L’association des avocats fiduciaires (AFIDU) a pour objet :
- la promotion de la fiducie et du rôle de l’avocat dans la fiducie en tant que fiduciaire, tiers protecteur, conseil ou rédacteur d’acte ; et,
- l’organisation d’actions de formation, ainsi que de colloques, manifestations et séminaires concernant la fiducie et les possibilités nouvelles qu’elle offre aux acteurs et usagers du droit.
Elle propose la présente charte de bonnes pratiques aux avocats praticiens de la fiducie.
L’avocat peut intervenir en matière fiduciaire de 3 manières : en tant que conseil des parties, en tant que fiduciaire, mais également en tant que tiers protecteur.
L’avocat qui intervient en qualité de conseil des parties à la fiducie permet de garantir la validité et l’efficacité du contrat de fiducie.
L’avocat qui intervient en tant que fiduciaire peut le faire dans le cadre d’une fiducie surêté ou d’une fiducie gestion.
Lorsque la fiducie est constituée à titre de garantie (fiducie surêté), elle peut avoir de graves effets sur le patrimoine du constituant car si celui-ci n’exécute pas ses obligations, il peut être privé définitivement de la propriété des biens remis en garantie.
L’avocat tiers protecteur a pour mission de contrôler la mission du fiduciaire.
La présente charte a pour objectif de définir les bonnes pratiques que doivent respecter les avocats acteurs de la fiducie, qu’ils agissent en tant que conseils d’une opération de fiducie ou en qualité d’avocats fiduciaires.
L’avocat fiduciaire demeure, dans l’exercice de cette activité, soumis aux devoirs de son serment et aux principes essentiels de sa profession.
Chacun des adhérents de l’AFIDU s’engage à respecter cette charte à laquelle il accepte de se soumettre du seul fait de son adhésion.
L'avocat fiduciaire doit conclure une convention de fiducie fixant les droits et obligations de chacune des parties, en particulier les conditions et modalités de sa mission et de ses diligences, le tout conformément aux dispositions du Code Civil et aux textes réglementaires régissant l'activité d'avocat fiduciaire. L'avocat fiduciaire invite les autres parties au contrat à prendre conseil auprès de confrères spécialisés, voire auprès de l'AFIDU, avant qu'ils ne s'engagent dans ladite convention de fiducie.
L'avocat fiduciaire doit se conformer aux règles du secret professionnel, sauf exceptions liées à l'exercice de leurs prérogatives par les autorités administratives ou judiciaires en matière fiscale, pénale, financière et de lutte contre le blanchiment de capitaux.
Il doit indiquer expressément sa qualité de fiduciaire dans toutes les correspondances établies dans le cadre de sa mission de fiduciaire.
L'avocat fiduciaire doit agir en permanence dans l'intérêt exclusif du constituant et du ou des bénéficiaires.
Il ne peut privilégier les intérêts de l'un au détriment de ceux du ou des autre(s).
L'avocat fiduciaire doit vérifier l'identité, la capacité, la situation et les objectifs des parties contractantes et des bénéficiaires effectifs de l'opération afin d'éviter les conflits d'intérêt. Les risques de conflits d'intérêt s'apprécient par rapport au(x) constituant(s) et au(x) bénéficiaire(s).
Dans l'hypothèse où le constituant et le ou les bénéficiaires sont distincts, l'avocat fiduciaire tenant sa mission du constituant, c'est principalement par rapport à lui que seront appréciés les risques de conflits d'intérêts. Toutefois, comme la fiducie est convenue au profit et dans l'intérêt du bénéficiaire, c'est donc aussi par rapport à lui que doit se situer l'avocat fiduciaire pour apprécier les risques de conflits d'intérêts.
L'avocat fiduciaire s'engage à suivre des formations spécialisées dans le domaine de la fiducie et des missions qui lui sont confiées. L'AFIDU a vocation à proposer de telles formations.
L'avocat fiduciaire doit se soumettre aux incompatibilités qu'imposent les articles 111 et suivants du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 à l'avocat.
En raison du transfert patrimonial qui s'opère vers l'avocat en sa qualité de fiduciaire, celui-ci doit tenir une comptabilité distincte de ses comptes professionnels d'avocat et personnels ainsi que de son sous-compte CARPA. Chaque fiducie fait l'objet d'une comptabilité séparée et d'un compte particulier. Les actifs gérés par l'avocat fiduciaire ne peuvent transiter par la CARPA.
L'avocat fiduciaire doit faire preuve d'une totale transparence tant dans les modalités de calcul, de détermination de sa rémunération que de sa facturation. Il s'interdit d'accepter des rétrocessions de la part de tiers.
L’avocat fiduciaire est responsable des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission. A ce titre, il doit contracter une assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile dans l’exercice de sa mission fiduciaire. Il peut s’agir d’une assurance collective souscrite par le barreau auquel appartient l’avocat. Il doit également souscrire une garantie spécifique couvrant la restitution des biens, droits ou sûretés pour lesquels il a été désigné fiduciaire. Conformément à la loi, cette garantie correspond à 5% de la valeur des biens s’il s’agit d’immeubles et à 20% pour les autres biens au droit.
L’AFIDU a vocation à être l’interlocutrice privilégiée des établissements financiers et organismes d’assurance qui interviennent ou sont susceptibles d’intervenir à l’occasion de la mise en place des fiducies, en vue de l’assurance ou de la garantie financière susmentionnée. L’AFIDU entend nouer des relations permanentes et instaurer un dialogue constructif avec ces entités en vue d’améliorer la pratique et satisfaire au mieux les attentes des avocats et des autres acteurs de la fiducie à ce sujet.
L'avocat fiduciaire doit se doter des moyens matériels, techniques et humains suffisants et nécessaires pour l'exercice des missions qui lui sont confiées.
L'avocat fiduciaire membre de l'AFIDU s'assure que les actifs placés en fiducie sont correctement et régulièrement évalués dans le respect des méthodes et recommandations comptables appropriées.
L'avocat fiduciaire membre de l'AFIDU est tenu de présenter la comptabilité des opérations effectuées en tant qu'avocat fiduciaire à toutes demandes de l'AFIDU.
La comptabilité et les opérations effectuées en tant qu'avocat fiduciaire ainsi que les documents comptables se rapportant à ces opérations peuvent faire l'objet de vérifications de la part de l'AFIDU.
L'avocat fiduciaire, membre de l'AFIDU, doit satisfaire aux demandes qui lui sont faites dans le cadre de ces vérifications et communiquer aux représentants de l'AFIDU les pièces comptables et les documents justificatifs se rapportant aux opérations effectuées en tant qu'avocat fiduciaire.