La fiducie est une institution ancienne, à laquelle le législateur a redonné vie par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007.
A l'origine, en droit romain, la fiducie était un pacte adjoint à un transfert de propriété et par lequel l'acquéreur s'engageait auprès de l'aliénateur à retransférer le bien à l'époque et dans les conditions fixées dans la convention. Ce pacte n'étant pas sanctionné, l'aliénateur devait faire confiance à l'acquéreur fiduciaire pour obtenir la restitution du bien. De là vient le nom de « fiducia » donné à l'institution : la confiance.
Aujourd'hui, la fiducie ne repose plus sur la seule confiance des opérateurs mais dispose d'un cadre légal, qui donne une pleine efficacité à cet outil.
L'article 2011 du Code civil définit la fiducie comme « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. »
L'originalité du transfert tient à l'existence d'un patrimoine d'affectation, distinct de celui du fiduciaire. Le patrimoine ainsi créé est un véritable patrimoine autonome, qui échappe aux créanciers personnels du fiduciaire comme, en principe, à ceux du constituant.
La fiducie présente alors une grande utilité dans toutes les branches du droit. L'instrument répond, en effet, à plusieurs finalités.
La fiducie peut, tout d'abord, être utilisée à titre de garantie, et constitue une sûreté très efficace. Le débiteur, constituant, va transférer la propriété d'un bien ou d'un ensemble de biens à un fiduciaire, à charge pour celui-ci de le remettre à l'issue du contrat soit au constituant s'il s'est libéré de sa dette, soit au créancier dans le cas contraire. Le patrimoine d'affectation créé par la fiducie sera tenu à l'écart des poursuites des créanciers du débiteur, ce qui sécurisera pleinement le bénéficiaire.
Mais la fiducie peut aussi être un excellent outil de gestion, en dehors de toute sûreté. Divers actifs peuvent être transférés à un fiduciaire qui aura pour mission d'en assurer une gestion efficace, et qui les remettra au bénéficiaire désigné par le constituant à une date déterminée. La gestion peut alors être assurée dans des conditions plus efficaces qu'un simple mandat. Le fiduciaire n'agit pas au nom et pour le compte du constituant en vertu de pouvoirs qui lui seraient donnés, sans exclusivité. Il agit en vertu du droit de propriété qu'il détient sur les actifs transmis, et qui lui offre de larges prérogatives, à l'exclusion du constituant.
La seule limite à l'ingéniosité des praticiens résulte de l'interdiction faite par le législateur d'utiliser la fiducie comme le support d'une libéralité. Le transfert réalisé par le constituant ne saurait être réalisé avec une intention libérale à l'égard du bénéficiaire.
Enfin, la fiducie est neutre fiscalement afin de ne pas constituer un outil d'optimisation fiscale.
La fiducie est donc un instrument présentant de nombreux atouts. Elle connaît déjà plusieurs utilités pratiques. Ainsi, par exemple, elle peut être mise au service de la gestion du patrimoine d'un majeur vulnérable, et constitue une alternative séduisante au mandat de protection future. Elle peut être un mode d'organisation d'opérations immobilières, ou encore permettre de sécuriser des pactes d'actionnaires.
L'avocat, qu'il tienne le rôle de fiduciaire, de tiers protecteur ou de conseil, est au cœur de l'opération de fiducie.